Gruppi cooperativi e gruppo cooperativo paritetico
di Roberto Genco
Novembre 2004
Dagli atti del Seminario "Gruppi cooperativi, gruppi di società, consorzi e
raggruppamenti di imprese: nuove forme di coordinamento e collaborazione",
organizzato da
Scuolacoop
svoltosi il 27 ottobre 2004 a Montelupo Fiorentino.
Estratto pubblicato su "La Cooperazione Italiana", n.11, novembre 2004.
1. Con la riforma del 2003 è stato introdotto un nuovo strumento di
collaborazione tra le imprese cooperative, il gruppo cooperativo paritetico
(art. 2545 septies). Una analisi di questa nuova figura dell'ordinamento
societario rappresenta l'occasione per considerare in termini nuovi il tema
delle forme di integrazione fra imprese cooperative che, come è noto,
costituisce uno degli snodi strategici per lo sviluppo del sistema cooperativo.
Come è già stato rilevato nello studio dei gruppi societari, i profili
attraverso cui si può procedere all'esame sembrano essenzialmente due, e cioè
l'esame del gruppo considerando l'impresa in senso "atomistico" ovvero
riconoscendo ad essa una (possibile) prospettiva "molecolare", con l'obiettivo
di individuare lo statuto normativo di una "società di gruppo". Quest'ultimo
approccio, che certamente non può trascurare il generale contesto normativo dei
gruppi di imprese, e che anzi in gran parte si snoda attraverso percorsi
identici, pone tuttavia problemi specifici rispetto alle imprese mutualistiche,
anche in considerazione del nuovo istituto del gruppo paritetico.
In questo esame è possibile prendere le mosse da un paradosso che ha segnato
finora il tema dei gruppi cooperativi, e che (almeno in parte) può considerarsi
superato dalla disciplina del gruppo cooperativo paritetico. Possiamo infatti
osservare che, da un lato, l'impresa cooperativa, per la sua natura e per le
sue stesse finalità istituzionali, è spinta alla collaborazione con altre
imprese analoghe: tracce evidenti di tali caratteri si trovano nei principi dei
Probi pionieri di Rochedale, tra cui figura quello della cooperazione tra
cooperative, che offre al fine mutualistico una dimensione non solo limitata
al piano della solidarietà tra i cooperatori, all'interno della singola società,
ma estesa a quello dell'intero sistema cooperativo.
Il principio della collaborazione tra cooperative, di cui è evidente il
significato non solo solidaristico, ma anche economico ed imprenditoriale, ha
trovato attuazione nella legislazione italiana, fin dai primi del secolo scorso,
con la disciplina giolittiana sui consorzi, ed ha avuto una delle sue
espressioni più alte e rivoluzionarie attraverso il regime dei Fondi
mutualistici.
D'altra parte, e qui sta il paradosso, il regime dell'impresa cooperativa è
sempre stato contrassegnato dalla inconciliabilità tra le regole cooperative
ed il carattere verticale dei gruppi societari, fondato sul controllo
dall'esterno, sulla eterodirezione e quindi sulla necessaria presenza di un
ente dominante e fornito di poteri tali da garantire il coordinamento della
pluralità di imprese operanti nell'ambito del gruppo.
2. Essenzialmente per questo motivo, prima della riforma del 2003, la
nozione di gruppo cooperativo, ormai entrata nell'uso comune presentava
caratteri in gran parte anomali ed eterogenei rispetto alla nozione di gruppo
utilizzata per le società lucrative. In una prima accezione, infatti, il gruppo
cooperativo coincideva sostanzialmente con i caratteri organizzativi del consorzio,
cioè di una forma di collaborazione imprenditoriale certamente coerente con lo
scopo mutualistico, suscettibile di adeguarsi alla regola della porta aperta, e
quindi di dare vita ad esperienze di aggregazione anche su vasta scala, ma che
peraltro si caratterizza per la tendenziale assenza di strumenti coercitivi da
parte della capogruppo.
Anzi, proprio le caratteristiche dell'esperienza consortile fanno pensare ad una
sorta di gruppo rovesciato, in cui la (pseudo) capogruppo rappresenta uno
strumento di servizio alle imprese partecipanti e subisce le loro scelte di
coordinamento piuttosto che esserne l'artefice.
È sostanzialmente a questo modello di aggregazione che fa riferimento la nozione
di gruppo cooperativo, adottata al fine di circoscrivere le possibilità di
raccolta di risparmio da parte delle imprese cooperative, contenuta nella
disciplina emanata dal C.I.C.R. e dalla Banca d'Italia a seguito dell'attuazione
dell'art. 11 del Testo unico bancario (Deliberazione CICR, 3 marzo 1994 e
relativo aggiornamento alle Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d'Italia,
del 28 giugno 1995).
Un provvedimento che, con finalità del tutto particolari, tende a creare un
parallelismo tra le esperienze dell'impresa di gruppo nell'ambito lucrativo ed
in quello cooperativo.
3. Sotto un secondo profilo, non si può dimenticare la nozione di gruppo
cooperativo risultante dal fenomeno, assai diffuso, della partecipazione di
cooperative in società lucrative controllate in modo isolato o congiuntamente ad
altre cooperative. In questo caso, a differenza del gruppo a struttura
consortile, certamente esistono poteri di controllo societario, e quindi
certamente esiste una capogruppo (o anche più di una, se si considera il
controllo congiunto), ma d'altra parte rimane sullo sfondo, ed anzi nettamente
sacrificata, la questione della coerenza tra l'attività del gruppo
complessivamente inteso, e lo scopo mutualistico della capogruppo. Un profilo che
deve essere compreso in tutte le sue naturali conseguenze, quali in primo luogo
l'affermazione rispetto all'impresa di gruppo della regola della porta aperta in
favore di tutti i portatori dell'interesse mutualistico, coinvolti nell'attività
di gruppo ancorché non intrattengano scambi mutualistici con la cooperativa
bensì le sue controllate.
Certamente quest'ultimo rappresenta un problema non facilmente risolvibile alla
luce delle vigenti regole di funzionamento dell'impresa cooperativa, ma non di
meno il problema esiste e vale ad evidenziare come le diverse manifestazioni
dell'impresa di gruppo presentino, nell'ambito cooperativo, fondamentali aspetti
di asimmetria rispetto alla loro realtà nelle società ordinarie.
4. Il gruppo cooperativo paritetico, introdotto dal nuovo art.
2545-septies, cod. civ., se certamente non costituisce un rimedio bon à tout
faire rispetto a questi problemi, altrettanto certamente rappresenta una
ulteriore articolazione per costituire rapporti di collaborazione e di
coordinamento tra imprese cooperative: esso consente, infatti, anche la
sovraordinazione di una cooperativa rispetto ad altre imprese (cooperative ed
eventualmente lucrative), fondando il potere di direzione su un accordo
contrattuale anziché su una partecipazione di controllo nella società
subordinata (controllo interno).
Oltretutto, come è stato notato, si tratta di una regolazione che può
sovrapporsi alle altre forme organizzative sovra-aziendali già previste
dall'ordinamento (le strutture di tipo consortile) o dalla pratica societaria
(il gruppo cooperativo costituito attraverso il controllo partecipativo di una
cooperativa su imprese lucrative).
La nuova figura normativa risente in modo determinante delle elaborazioni della
dottrina che, nel regime precedente la riforma del 2003, ha individuato il
gruppo paritetico come figura idonea ad assicurare il coordinamento contrattuale
di una pluralità di imprese, e pertanto compatibile con quei principi imperativi
del nostro ordinamento in base ai quali doveva invece considerarsi esclusa la
legittimità del "contratto di dominazione" di un'impresa su un'altra.
A differenza di quest'ultimo, infatti, il rapporto di coordinamento (o di
dominio debole), pur avendo ad oggetto la regolazione di una, più o meno ampia,
eterodirezione di un'impresa su un'altra, deve comunque essere tale da non
pregiudicare gli interessi della società dominata (quindi anche dei rispettivi
soci e creditori), escludendo pertanto la conseguente totale deresponsabilizzazione
dei gestori dell'impresa dominata.
Questa elaborazione rappresenta la diretta premessa dell'istituto del gruppo
cooperativo paritetico: la relativa previsione legale si inserisce in un regime
che consente di riconoscere legittimità al gruppo contrattuale anche al di fuori
di tale espressa previsione normativa. Il regime di responsabilità della
capogruppo e gli altri obblighi e condizioni di esercizio della direzione e
coordinamento, introdotti dagli artt. 2497 ss., consentono infatti di rimuovere
gli ostacoli alla configurabilità del contratto di dominazione, nella sua forma
"debole" di contratto di coordinamento, ed offrono nuove possibilità di
espressione alla fattispecie del controllo contrattuale già prevista dall'art.
2359, comma 1, n. 3, alla quale fa significativo pendant il nuovo
art. 2497 septies.
5. Il gruppo cooperativo paritetico può costituirsi, quindi, sulla base
di una disciplina contrattuale che due o più cooperative possono porre in essere
al fine di "regolare la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese".
Oggetto specifico del contratto è pertanto la direzione e il coordinamento fra
le imprese del gruppo, affidato ad una fra le cooperative stesse, o anche più di
una. Si esaminerà in seguito (par. 10) a quale organo societario possa
attribuirsi la competenza a stipulare il contratto di gruppo, aspetto lasciato
in ombra dalla legge e che richiede una valutazione complessiva del nuovo
istituto.
La disciplina prevede, invece, espressamente che del gruppo possano fare parte,
oltre alle società cooperative, anche altri enti pubblici o privati. La
formulazione sembra tale da consentire anche la partecipazione di imprese
lucrative senza vincoli di minoranza, e non sono desumibili ulteriori condizioni
per la partecipazione di enti diversi dalle cooperative (quali ad esempio la
circostanza che si tratti di società a controllo cooperativo).
Sarà il contratto a dovere stabilire le condizioni per l'accesso al gruppo,
oltre a quelle per l'uscita da esso.
Piuttosto sembra da escludere radicalmente la possibilità che ai partecipanti
diversi dalle cooperative siano affidati poteri di direzione e coordinamento:
essi possono collocarsi esclusivamente nella posizione passiva di impresa
"dominata".
6. Il punto 5, dell'art. 2545 septies, introduce un tema fra i più
complessi ed innovativi della nuova disciplina societaria, quello dei cosiddetti
vantaggi compensativi, citato espressamente nella norma ma implicito nella
stessa nuova disciplina dei gruppi ordinari (o meglio della direzione e
coordinamento di società) ex artt. 2497 ss.
Il contratto di gruppo cooperativo deve espressamente regolare "i criteri di
compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti
dall'attività comune". Non solo, ma la cooperativa può recedere dal gruppo
qualora l'appartenenza al gruppo stesso determini un pregiudizio alle
condizioni di scambio mutualistico tra la cooperativa aderente al gruppo
(verosimilmente si tratterà di una delle cooperative dominate) ed i suoi soci.
Emergono da questa peculiare disciplina due tratti caratteristici del gruppo
cooperativo. Sotto un primo profilo si conferma il carattere "debole" del
contratto di gruppo cooperativo: come accennavo sopra, deve essere
salvaguardato l'interesse delle società aderenti, e la posizione della società
subordinata alle altrui decisioni non può legittimare un pregiudizio che non
trovi compensazione nei vantaggi che invece l'eterodirezione deve comportare.
Del principio, sul quale ritornerò, la legge dà una particolare applicazione
basata sulla natura mutualistica delle società partecipanti (o almeno della loro
maggioranza): il recesso è consentito direttamente alla società aderente, e non
al socio della stessa. Come si vedrà questa affermazione esplicita non esclude,
peraltro, che possa operare anche il diritto di recesso del socio della
cooperativa raggruppata.
Ancora: il "non pregiudizio" alle condizioni di scambio mutualistico rappresenta
un limite di legittimità al contenuto dei poteri di eterodirezione. La norma non
afferma che esso rappresenti anche un vincolo in positivo, che cioè lo scopo
mutualistico debba rappresentare anche un elemento essenziale ed indispensabile
del contratto di gruppo di cui si tratta. Non sembri una sfumatura, ma il
carattere flessibile e a maglie larghe della disciplina pare consentire anche
accordi tra imprese neutri dal punto di vista causale: accordi di gruppo, cioè,
che incidano meramente su aspetti operativi del funzionamento dell'impresa
raggruppata, senza coinvolgere le modalità di perseguimento dello scopo
mutualistico (proprio dell'impresa raggruppata solo in quanto si tratti di una
società cooperativa). Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un contratto di
gruppo tra cooperative di lavoro che disciplini gli approvvigionamenti; o ancora
ad un contratto di gruppo tra cooperative di consumatori che disciplini
l'elaborazione dati o le attività di service amministrativi.
Diversa sarebbe, evidentemente, l'ipotesi in cui l'oggetto del contratto di
gruppo fosse tale da coinvolgere lo stesso rapporto mutualistico: per usare gli
stessi esempi, che disciplinasse gli approvvigionamenti dei beni venduti
all'interno di un gruppo di coop di consumatori; ovvero le modalità delle
prestazioni lavorative tra cooperative di lavoro. In quest'ultimo caso mi
sembrerebbe di dover parlare di scopo mutualistico dell'intero gruppo non solo
in termini di limite, ma anche in positivo, come finalità del gruppo stesso e
non solo delle imprese (cooperative) aderenti. Come è stato affermato già a
proposito delle società cooperative consortili, parrebbe appropriata
l'espressione di "mutualità di secondo grado".
Chiarito questo aspetto del gruppo cooperativo, non si può non rilevare che la
disciplina del recesso si collega con un altro profilo fondamentale del
contratto di gruppo, espresso dal n. 5) dell'art. 2545 septies: il contratto
deve indicare "i criteri di compensazione e l'equilibrio nella distribuzione
dei vantaggi" tra le partecipanti al gruppo. Emerge con forza una differenza
rispetto alla disciplina generale dettata, sul punto specifico, dal regime
della responsabilità ex art. 2497: entrambe le disposizioni fanno riferimento
alla teoria dei vantaggi compensativi, ma in una prospettiva che risulta molto
più intensa nel gruppo cooperativo. Mentre, infatti, l'art. 2497 considera i
vantaggi "di gruppo" come un limite all'esplicazione dei poteri della società
dominante (limite al di là del quale si determina la responsabilità per
"violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale"),
nel regime del gruppo cooperativo si impone invece una valutazione positiva e
soprattutto preventiva di tali interessi di gruppo, essendo obbligatorio
indicarli già nel contratto costitutivo del gruppo. La differenza si può
spiegare con una particolare attenzione del legislatore alla disclosure nel caso
di attribuzione contrattuale di poteri di direzione su altre imprese, e con la
differenza che tale fattispecie presenta rispetto all'ipotesi di controllo
interno. Se si considerano i nessi tra gruppo cooperativo e legittimazione del
contratto di coordinamento tra imprese (in quanto contratto di dominio debole),
sembra del tutto naturale che la norma ex art. 2545 septies rappresenti una fra
le possibili esplicazioni di un principio generale valido per tutti i gruppi a
base contrattuale, figura che trova un fondamentale limite di legittimità
nell'esigenza di rispettare gli interessi di tutte le singole aderenti
(e segnatamente di quelle dominate) e dei rispettivi soci e creditori.
7. Il secondo profilo cui intendevo riferirmi prima riguarda il
coordinamento tra la norma speciale sul gruppo cooperativo paritetico e la
disciplina generale della direzione e coordinamento di società (artt. 2497 ss.).
Un coordinamento che si rende necessario, prima di tutto, proprio dal confronto
tra il regime del recesso (della società partecipante) che si è poco fa
esaminato, e quello previsto in favore del socio della società sottoposta a
direzione della capogruppo ex art. 2497 quater. L'assonanza tra le due norme è
in realtà soltanto apparente, seppure si ispira ad esigenze in gran parte
analoghe.
Non sembra, cioè, di essere in presenza di una norma speciale dettata per le
società cooperative tale da escludere l'applicazione della norma generale,
sulla base dei criteri di interpretazione e coordinamento dettati dall'art. 2519,
che come è noto prevede che "Alle società cooperative, per quanto non previsto
dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla
società per azioni". Ci troviamo, piuttosto, di fronte a due norme diverse, che
identificano un analogo diritto di recesso ma in capo a soggetti del tutto
diversi, ovvero il socio della società dominata, da un lato, e la cooperativa
dominata, dall'altro; ed i diritti attribuiti ai diversi soggetti ben possono
coesistere, senza privare il socio della cooperativa di una salvaguardia che
compete invece direttamente al socio di lucrativa (ma in senso contrario a
quello esposto, il quale configura come alternative le due norme in materia di
recesso).
Che, d'altra parte, la disciplina sul gruppo cooperativo debba necessariamente
essere integrata dalla disciplina generale sulla direzione e coordinamento di
società emerge in modo netto dall'art. 2497 septies, in base al quale essa trova
applicazione non solo in caso di obbligo di redigere il bilancio consolidato, o
comunque di controllo interno (c.d. "verticale"), ma anche qualora l'attività di
direzione e coordinamento di società sia esercitata "sulla base di un contratto"
o di clausole statutarie (controllo c.d. "paritetico od orizzontale").
8. Da questo chiarimento relativo al regime del recesso deriva quindi, in
generale, l'applicabilità di tutte le altre importanti norme dettate dal regime
generale della direzione e coordinamento di società.
È il caso della responsabilità della capogruppo ex art. 2497, in base al quale
la società che agisce "in violazione dei principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale" è direttamente responsabile nei confronti dei soci
delle società dominate e dei relativi creditori "per il pregiudizio arrecato alla
redditività ed al valore della partecipazione sociale" e, rispettivamente,
"per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società".
E proprio a tale proposito emerge il riferimento ai vantaggi compensativi, cui
ho già fatto riferimento, attraverso l'esclusione della responsabilità "quando
il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di
direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ciò dirette."
A rendere più efficace tale regime di responsabilità tende poi l'obbligo
(stabilito dall'art. 2497 ter) di motivazione analitica delle decisioni delle
società subordinate che siano influenzate dall'assoggettamento all'altrui
direzione e coordinamento. Un obbligo che si coordina e viene anticipato, come
si è osservato sopra, con la necessaria predeterminazione dei vantaggi
compensativi richiesta dalla norma sul gruppo cooperativo come elemento
essenziale del contratto di gruppo.
Identica considerazione sull'integrazione della disciplina del gruppo
cooperativo deve infine essere svolta rispetto alla disciplina dei finanziamenti
infra-gruppo ed all'estensione di quanto previsto dall'art. 2467 in tema di
s.r.l.: i finanziamenti che siano effettuati dai soci (società del gruppo) per
eludere esigenze di capitalizzazione, sono postergati rispetto agli altri
creditori sociali e devono essere restituiti dal socio (cioè dalle società
appartenenti al gruppo) prestatore se sono stati ad esso rimborsati nell'anno
precedente la dichiarazione di fallimento della società.
9. Un ulteriore aspetto che deve essere esaminato si riferisce al regime
di pubblicità legale del gruppo. L'art. 2545-septies afferma in proposito, per
tutte le cooperative partecipanti, l'obbligo di depositare l'accordo di gruppo
presso l'Albo delle società cooperative, recentemente istituito ai sensi
dell'art. 15, d.lgs. 220/2002, dal Decreto min. Attività produttive 23 giugno
2004. Il deposito presuppone la forma scritta del contratto, espressamente
prevista dalla norma, e proprio l'obbligo di deposito presso l'Albo, che è
gestito dall'ufficio del Registro delle imprese ai sensi del d.m. citato, sembra
implicarne altresì la forma pubblica (atto pubblico o scrittura privata
autenticata), come previsto dall'art. 11, comma 4, D.P.R. 581/1995, Regolamento
di attuazione del Registro delle imprese, indipendentemente dal silenzio della
legge sul punto (ma in senso contrario, alcuni Autori affermano l'obbligo della forma
pubblica solo nel caso del gruppo in forma consortile).
Anche in questo caso si tratta di una disposizione specifica per le cooperative,
che deve essere integrata attraverso l'obbligo di indicare la sottoposizione
all'altrui direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché
mediante l'iscrizione nell'apposita sezione del registro delle imprese,
ex art. 2497 bis.
L'obbligo di integrare la pubblicità legale, oltre che con il deposito presso
l'Albo delle cooperative, anche con riferimento alla disciplina della direzione
e coordinamento di società, è recepito dall'art. 8, del citato d.m. 23 giugno
2004, istitutivo dell'Albo delle società cooperative.
Varranno inoltre gli obblighi di precisare nel bilancio (in nota integrativa)
della società dominata il prospetto riepilogativo sui dati di bilancio relativi
alla capogruppo, nonché (nella relazione sulla gestione) le ulteriori
informazioni concernenti i rapporti infragruppo ed i relativi risultati, pure
richiesta dall'art. 2497 bis, ai commi 4 e 5.
Ancora rispetto al regime del bilancio, e segnatamente del bilancio consolidato,
si può osservare che l'art. 2497 sexies afferma una presunzione di direzione e
coordinamento di società, nel caso in cui una società o ente sia "tenuto al
consolidamento dei loro bilanci". L'assonanza è utile per considerare se si sia
in presenza anche di una presunzione contraria, se cioè in caso di gruppo
cooperativo paritetico si determini o meno un obbligo di redazione del bilancio
consolidato.
La questione va risolta, a mio avviso, distinguendo in modo puntuale le diverse
possibili ipotesi previste dal regime ex artt. 25 ss., d.lgs. 127/1991, che
disciplina, appunto, l'obbligo del bilancio consolidato. Tale obbligo (art. 25)
è espressamente affermato in modo distinto per le società di capitali
(s.p.a., s.r.l. e s.a.p.a.), da un lato, e per gli enti pubblici economici
(ex art. 2201), le cooperative e le mutue assicuratrici, dall'altro lato. Nel
primo caso l'obbligo sussiste qualora la "capogruppo" controlli un'altra
impresa, genericamente considerata. Nel secondo, al contrario, l'obbligo viene
esteso ai diversi soggetti considerati, solo qualora essi controllino una società
di capitali (s.p.a., s.r.l. e s.a.p.a.).
Tale impostazione normativa prescinde dalla configurabilità o meno di uno
strato di controllo sulla società cooperativa (la definizione di impresa
controllata è desumibile dal successivo art. 26), e sembra porre un termine
di riferimento invalicabile nel senso di affermare la necessità di redigere il
bilancio consolidato esclusivamente nei casi in cui il controllo contrattuale
sia esercitato su società di capitali. Ed anche in questo caso dovrà
considerarsi esclusa la capogruppo cui il contratto di gruppo cooperativo si
limiti ad affidare meri poteri di coordinamento, senza invece attribuirle anche
poteri di (etero)direzione tali da comportare l'influenza dominante considerata
dall'art. 26 come elemento fondativi dell'obbligo di consolidamento.
10. Per concludere, vorrei svolgere alcune rapide considerazioni finali
sulla configurazione del gruppo paritetico e sulla sua possibile struttura:
anche alla luce di queste considerazioni conclusive si potrà affrontare in modo
più consapevole il problema della competenza alla decisione di partecipare al
gruppo.
Ho già avuto modo di rilevare il carattere flessibile della disciplina: da
questo carattere deriva in particolare la possibilità di prevedere forme
organizzative molto diverse, che possono spaziare dalla creazione di una nuova
struttura societaria (sembra adattarsi a questo caso il riferimento normativo
alla costituzione del gruppo "anche in forma consortile"), oppure più
semplicemente limitarsi alla creazione di organi comuni per l'assunzione delle
decisioni di gruppo (o almeno di quelle che il contratto individui come
qualificate), tali da garantire la compartecipazione alle decisioni da parte di
tutte le partecipanti. Non sembra tuttavia affatto da escludere l'ipotesi di un
mero affidamento alla capogruppo delle decisioni di direzione e coordinamento.
Sembra lasciata alla autonomia contrattuale, in altri termini, la possibilità di
qualificare come il gruppo come "paritetico"
a) nel senso che esso nasce dal contratto, e quindi vede le partecipanti su un
piano di parità nel suo momento genetico, a differenza di quanto avviene nel
controllo verticale interno, ma tale pariteticità viene meno nella successiva
gestione del gruppo, le cui decisioni sono affidate alla società capogruppo;
b) oppure anche, in modo ben più penetrante, nel senso che nel funzionamento del
gruppo si conserva la parità tra i partecipanti, configurando una costante
compartecipazione alle singole scelte di coordinamento tra le attività
imprenditoriali. In questo secondo senso si esprime Costi, riferendosi al
concorso delle imprese raggruppate nella determinazione delle scelte
imprenditoriali di gruppo, e non solo nella scelta della capogruppo.
Analogamente, prima della riforma, Santagata.
Senza pretesa di forzare le espressioni utilizzate dal legislatore, che invece
le utilizza in modo promiscuo, queste fattispecie potrebbero indicarsi,
rispettivamente, come vero e proprio contratto di direzione e come contratto di
coordinamento.
La flessibilità della disciplina emerge ancora più evidente se si considera la
possibilità di dare attuazione al gruppo paritetico coordinando l'accordo di
gruppo con una struttura consortile ovvero con un "gruppo cooperativo verticale",
cioè coinvolgendo nel gruppo paritetico le società lucrative sottoposte al
controllo di una o più cooperative partecipanti al gruppo.
Ulteriori varianti organizzative possono inoltre emergere se si considera
l'ampia autonomia di determinare le materie su cui possono esercitarsi i poteri
di direzione e coordinamento, i poteri decisionali affidati alla capogruppo, e
le relative modalità di esercizio, ed infine la stessa durata dell'accordo, che
può qualificarsi come permanente ovvero meramente occasionale.
Se si considera questa ampia possibilità di configurare il contenuto
dell'accordo di gruppo nei suoi diversi aspetti, si può valutare con maggiore
consapevolezza il profilo della attribuzione di competenza a decidere la
partecipazione al gruppo. Il punto di partenza è rappresentato dal silenzio
normativo in merito, che può essere ovviato considerando il contratto di gruppo
come una delle possibili modalità di gestione dell'impresa, individuando, quindi,
la relativa competenza in capo agli amministratori.
La validità generale di tale conclusione sembra discendere dalla regola di
tipicità degli atti dell'assemblea (artt. 2364 ss.) e dalla attribuzione
esclusiva agli amministratori dei compiti di gestione dell'impresa
(art. 2380 bis). Il risultato raggiunto appare pienamente soddisfacente nel
caso in cui le scelte di gruppo siano affidate alla decisione paritetica di
tutte le società partecipanti (ipotesi indicata sopra, al punto b, all'inizio di
questo stesso paragrafo, come contratto di coordinamento).
Nel caso, invece, di vero e proprio contratto di direzione, in cui le società
dominate affidino alla capogruppo le decisioni di gestione dell'intero gruppo,
appare altresì necessario verificare se la partecipazione al gruppo, e
l'intensità dei poteri affidati alla capogruppo, siano fondati su una idonea
norma statutaria che giustifichi il trasferimento dei poteri degli
amministratori della società partecipante a quelli della capogruppo. Fermo
restando che tale trasferimento, per quanto rilevante ed esteso, non esclude le
responsabilità gestorie dei primi: come emerge, fra l'altro, dal diritto di
recesso dal contratto, attribuito dalla legge alla società partecipante qualora
l'appartenenza al gruppo determini un pregiudizio alle condizioni di scambio
mutualistico.
Anche in mancanza di attribuzioni dirette, gli amministratori conserveranno,
pertanto, obblighi di vigilanza, e relative responsabilità, analoghi a quelli
previsti dall'art. 2381 per il caso di delega di funzioni gestorie.
* * *
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Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo
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